¿Será legal matar a alguien en huida en Argentina? Legítima defensa en la “ley ómnibus”, límites a las querellas y otras controversias

Sol Amaya

(CNN Español) — El proyecto de Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los argentinos ―un paquete de reformas que el presidente de Argentina, Javier Milei, envió al Congreso― contiene varias propuestas que generan controversia entre los expertos. Una de ellas es la modificación al artículo sobre legítima defensa en el Código Penal.

La ley declara la emergencia pública en varios aspectos del Estado, entre otros, en materia de seguridad. El artículo 2, que se refiere a sus principios, establece, entre otros propósitos, “la protección de los habitantes y de su propiedad privada”.

“El Estado debe garantizar la seguridad de las personas y de su propiedad y fomentar un entorno propicio para la inversión y el emprendimiento. Con ese fin debe garantizar la libertad de los habitantes de la Nación de transitar por toda vía pública y su protección frente a todo tipo de inseguridad”, dice el texto de la propuesta.

La sección III del proyecto de la llamada “ley ómnibus” modificaría el artículo 34 del Código Penal, ampliando las circunstancias que comprenderían una legítima defensa y cambiando otros aspectos que despertaron la alarma en organismos defensores de los derechos humanos y especialistas en materia penal.

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¿Qué cambios propone la “ley ómnibus” en legítima defensa?

En el inciso 4 del artículo 34 del actual Código Penal se establece que no es punible quien repela una agresión ilegítima obrando “en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

La “ley ómnibus” añade que en esos casos “la proporcionalidad del medio empleado debe ser siempre interpretada en favor de quien obra en cumplimiento de su deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”.

La controversia entre los expertos

“Este punto es preocupante”, dice a CNN Agustina Lloret, abogada del equipo de seguridad democrática y violencia institucional del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).

“Lo que establece es una presunción de proporcionalidad siempre en favor del acusado, ya sea en legítima defensa o en cumplimiento del deber. Pero la proporcionalidad siempre es una circunstancia que tiene que valorar la autoridad judicial”, explica Lloret.

Esa proporcionalidad, añade la especialista, “surge del análisis concreto de los hechos y de la prueba de un caso puntual”.

“Sobre todo cuando hablamos de fuerzas de seguridad, incorpora toda una serie de normativas sobre el uso de la fuerza, de su arma de fuego. Tiene requisitos específicos y agravados por tratarse de funcionarios estatales”, dice Lloret.

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Por esto, la abogada considera “grave” que “se establezca por anticipado en una ley cómo tiene que ser esa interpretación”.

“Esto puede derivar en que muchos casos queden por fuera de la discusión en un debate oral”, dice Lloret, y enfatiza: “La proporcionalidad no puede resolverse en una ley, sino en un juicio”.

Sobre este punto coincide Kevin Nielsen, abogado integrante de la mesa nacional de la Asociación Pensamiento Penal: “Lo que se intenta hacer a través de esa presunción es garantizar una suerte de impunidad ‘a priori’ ante graves negligencias policiales en el uso de la fuerza letal”, dice a CNN.

“Esto es grave ya que el uso abusivo de la fuerza letal viene siendo una problemática visibilizada y denunciada por organizaciones de la sociedad civil, familiares de víctimas de violencia institucional y organismos de control hace décadas, y los casos comúnmente denominados como ‘gatillo fácil’ ―que abarcan desde asesinatos intencionales o negligentes― constituyen graves violaciones de derechos humanos, ya que son cometidos por agentes del Estado”, añade Nielsen.

Por otra parte, la ley actual sostiene que las circunstancias para ejercer la legítima defensa están dadas “respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”. El proyecto de Milei elimina el factor noche, extendiendo así la acción a cualquier momento del día.

El Código Penal actual también considera legítimo el acto de defensa en caso de que se encuentre a un extraño dentro del hogar, “siempre que haya resistencia”. La “ley ómnibus” amplía a “un inmueble en el que legítimamente se alojara o trabajara” y considera que la persona puede defenderse también si hay “señales que pudieran hacer presumir una agresión inminente”.

“Lo que hacen es complicar aún más esa redacción, que ya era mala en el Código (Penal) de 1921 (que rige hoy)”, dice Ignacio Anitua, profesor de derecho penal en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad de José C. Paz. Añade que esto da “un menor grado de certeza para esta posibilidad de defenderse legítimamente”.

Además, señala que “(en la ‘ley ómnibus’) aparece ahora algo más complejo, que no es solo esa efectiva resistencia de quien estaría cometiendo un delito a ser detenido, sino incluso cualquier signo que pudiese delatar algún tipo de peligrosidad”.

Para el especialista, esto deja la interpretación en manos de la Policía. “Puede decir: Lo maté porque tuve miedo de que hiciese algo”, sostiene Anitua. “Eso lo puede decir el policía, el tema es que luego un juez lo acepte”, añade.

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En ese sentido, considera que “es tramposa la forma de presentar la ley”, que de esta manera “engaña a los policías y a los particulares”.

“Una cosa es lo que diga la ley, pero esto no va a ser avalado luego por la Justicia (…) pone más oscuridad y aparenta dar algún tipo de permiso mayor para ejercer la violencia”, dice Anitua.

“Es una pésima ley, no responde a ningún criterio de lo que tiene que ser un Código Penal”, añade.

La modificación que propone el proyecto de ley también considera que hay legítima defensa “cuando una diferencia de edad, contextura física, experiencia en riña o el número de los agresores pudiera razonablemente hacer temer a quien se defiende por un daño a su integridad física o sexual”.

Para Nielsen, esto no hace más “que recoger algunos criterios judiciales de lo que los tribunales venían diciendo, es decir, el proyecto busca convertir cierta jurisprudencia en ley”.

“Lo cierto es que en prácticamente todos estos casos hoy en día cualquier tribunal lo considera legítima defensa”, dice Nielsen. “En ese sentido, la modificación es netamente simbólica y parece estribar más que en una necesidad, en una instalación mediática de desamparo del ciudadano que se defiende”, añade.

¿Matar o atacar a alguien que está en huida sería legítima defensa?

Otro punto que genera polémica es el añadido de que se considera legítimo que una persona se defienda “de quien esgrimiera un arma falsa o de quien atacare con un arma mientras huye de la escena”.

¿Habilita así un ataque por la espalda? Los analistas consideran que, como mínimo, abre la posibilidad de interpretarlo así.

“Así parece, está pensando en el caso Chocobar. Pero admite interpretación… no es recomendable”, dice Anitua.

Luis Chocobar es un policía bonaerense que el 18 de diciembre de 2017 disparó y mató a un delincuente que había acuchillado a un turista estadounidense. El caso generó disputas sobre si el policía había o no cometido un exceso del uso de la fuerza. La entonces ministra de Seguridad, Patricia Bullrich (que actualmente ejerce el mismo cargo en el gobierno del presidente Javier Milei), respaldó a Chocobar.

Tres años después, la Justicia determinó que Chocobar era culpable del delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego cometido con exceso en el cumplimiento de un deber. Fue condenado a dos años de prisión en suspenso.

Por su parte, Nielsen considera que “no hay necesidad de hacer la aclaración de que se encuentre ‘escapando’. Es decir, no importa la situación en la que la persona físicamente se encuentra mientras siga agrediendo”.

“Aparentemente lo que se intenta abarcar son los casos de personas muertas por la espalda”, dice Nielsen. “Lo cierto es que en la gran mayoría de estos casos se excede la legítima defensa, ya que son personas agredidas o incluso muertas mientras se escapan ya habiendo cesado la agresión y por ende el riesgo para el que se defiende”, explica.

“Sería importante no introducir esa presunción para dejar a un escrutinio judicial exhaustivo de si eso realmente pasó o no, como es en la actualidad. Caso contrario, se estaría facilitando la impunidad de actos que constituyen venganza y no defensa, y por tal no deberían estar amparados por el Código Penal”, concluye Nielsen.

Límites a la querella

Por último, otra modificación a la legítima defensa que introduce la “ley ómnibus” genera preocupación entre los especialistas. Se trata del artículo 7, que establece que “quien comete un delito, aún en grado de tentativa, así como sus parientes, en caso de fallecimiento, carecen de acción para querellar o demandar a quien hubiera repelido la acción o impedido la huida, aunque no concurrieren los eximentes de este artículo en favor de quien se defiende u obre en ejercicio de su deber, autoridad o cargo”.

“Esto le quita cualquier derecho a sus familiares a impulsar un proceso de justicia. Impacta en organizaciones sociales que representan a este tipo de víctimas. Le da mayor validez y credibilidad al relato policial”, dice Lloret.

La imposibilidad de querellar “no solamente viola el principio de inocencia, ya que para saber si alguien cometió un delito es necesario un juicio, sino que restringe el acceso a la justicia de un segmento de personas por el solo hecho de ser infractoras de la ley penal”, sostiene Nielsen.

“Este punto, que si se quiere es el más inconstitucional y regresivo de todos los de materia penal del proyecto de ‘ley ómnibus’, es inviable por violar el criterio universalista de los derechos humanos”, concluye el abogado.

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